當前信貸業(yè)務和融資擔保業(yè)務中，土地抵押作為一種常用的(反)擔保措施，其優(yōu)勢十分明顯，但是在實務操作過程中也存在著諸多風險點。這些風險存在一定的共性，基于融資擔保行業(yè)實務操作中處理土地抵押實踐，結(jié)合《物權法》、《擔保法》規(guī)定，對土地抵押實務操作中的一些法律風險及其控制策略歸納如下：
一、土地使用權抵押的有效性分析
《物權法》從正反兩個維度對土地抵押做出了規(guī)定：一方面《物權法》規(guī)定，建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經(jīng)營權可以設置抵押。另一方面，也明確土地所有權、下列土地使用權不得抵押：1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權除外)；2、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施用地；3、使用權不明或有爭議的；4、依法被查封的土地使用權；4、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押(但以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權可以同時抵押)。
二、有關“地隨房走，房隨地走”的法律風險分析
《物權法》第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”立法者的初衷是希望抵押人的建筑物所有權和建設用地使用權一并抵押給抵押權人。即，所謂的“房地一體化”原則。但即便如此，法律也沒有對房地分別抵押的法律效果做出明確規(guī)定，學術界對于房地分別抵押的效力也是眾說紛紜。在實踐中，由于我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度不完善，建筑物抵押和土地抵押分屬兩個部門管轄的情況仍然存在。因此，無論是在法務部門前期的盡職調(diào)查中，還是業(yè)務部門后續(xù)土地抵押辦理登記的過程中，需要將土地及其地上建筑物抵質(zhì)押情況進行統(tǒng)籌考慮，需要事前對當?shù)赝恋睾偷厣辖ㄖ锝y(tǒng)一辦理登記還是分屬不同部門管理進行摸清，對于所抵押的土地價值也要結(jié)合地上建筑物是否涉及抵押、地上建筑物價值進行合理評估。
三、劃撥土地抵押的法律風險
劃撥土地使用權是土地使用者經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，無償取得的或者繳納補償、安置等費用后取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權。通常情況下，劃撥土地使用權是在政府對土地使用權進行分配和調(diào)整的過程中，經(jīng)由具體行政行為作出后取得的。因此，劃撥土地進行抵押時，設置了一系列的限制性條件?！冻擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條和《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第6條均規(guī)定劃撥土地使用權抵押必須符合下列四個條件：一是土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織和個人；二是領有國有土地使用證；三是具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權證明；四是依照規(guī)定簽訂土地使用權出讓合同，向當?shù)厥?、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。因此，無論是對于前期的土地價值評估，還是后續(xù)的土地抵押追償，如果抵押的土地性質(zhì)為劃撥土地，則需要將土地出讓金剩余部分列入考慮因素，在對土地價值進行評估的過程中予以剔除。
《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條規(guī)定“設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應當從拍賣所得中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償。”在實際的融資擔保業(yè)務操作過程中，由于劃撥土地手續(xù)復雜、受政策影響大以及土地出讓金補交的數(shù)額不確定、風險敞口大等因素的影響，實際上不建議接受此種擔保方式。
（來源：國培資訊-擔保 2016年4月20日）
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